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La riforma del Terzo settore tra unità e differenziazione

Il rapporto con soggetti estranei, una produzione normativa extra codice, le distinzioni interne tra enti, la fragilità dell’impianto fiscale e il rapporto con il diritto dell’Unione europea. In un editoriale a cura di Luca Gori e Gianfranco Marocchi alcuni punti deboli dell’impianto normativo 

di Luca Gori, Gianfranco Marocchi

Editoriale pubblicato su Impresa sociale

Probabilmente si tratta di uno dei vizi originari della riforma del Terzo settore, uno di quei nodi che vengono al pettine col passare del tempo suscitando spinte centrifughe. Oppure della scarsa consapevolezza di taluni soggetti che, come talvolta è avvenuto nel Terzo settore italiano, fanno prevalere particolarismi rispetto alle buone ragioni dell’unitarietà. Tant’è che non è difficile vedere, seppure striscianti e quasi mai esplicite, tendenze che possono portare se non a dissolvere, quantomeno a limitare fortemente il potenziale impatto della riforma stessa.

La prima tendenza è il persistente seppur spesso sotterraneo tentativo, da parte di soggetti estranei al Terzo settore, a rivendicare una “quasi appartenenza” ad esso. Cioè, ad affermare che, pur non essendo “Terzo settore” in senso legale, sono – a livello culturale e talvolta anche con riferimento a normative premiali – del tutto ad esso equiparabili. Associazioni sportive dilettantistiche, imprese culturali e creative, cooperative di comunità (all’origine della sentenza n. 131/2020) o imprese che rivendicano di agire secondo criteri di responsabilità sociale: si tratta di soggetti il cui ingresso nel mondo del Terzo settore non è, nella maggior parte dei casi, di principio precluso, ma che – per scelte della riforma, per motivazioni connesse alle politiche di premialità dei diversi regimi fiscali o per altri motivi – rimangono estranei al Terzo settore, pur aspirando ad essere considerati, nell’immagine pubblica o dalle norme, ad esso “omologati” (secondo le parole della sentenza n. 131/2020). In sostanza si tratta di casi in cui i soggetti in questione 1) non agiscono espressamente per entrare all’interno dei confini del Terzo settore; 2) non agiscono, neppure, per modificare la norma laddove sia essa ad essere non equilibrata; e che invece 3) cercano di posizionarsi in un “esterno vicino”: non dentro il Terzo settore, ma nei confini, così da poter apparire ad esso aggregati o connessi. La legislazione per contrastare l’emergenza Covid, ad esempio, più volte si è indirizzata agli enti del Terzo settore (Ets) accomunandoli ad altri tipi di enti, individuati con linguaggio normativo spesso impreciso, di fatto parificandoli al Terzo settore: scelta forse comprensibile in una fase assolutamente particolare, ma che se si perpetuasse porterebbe a sfumare assai problematicamente i confini del Terzo settore.

La seconda tendenza è quella della produzione normativa – sia statale che regionale – che ha iniziato, sin dall’alba successiva all’approvazione della riforma, introdurre elementi di disciplina del Terzo settore extra codice (ad es., in tema di trasparenza; oppure di nuove qualifiche; o di attività). Si tratta di una direzione che va costantemente monitorata per evitare che le fonti normative si accavallino, con il medesimo risultato di ridurre la portata, non solo simbolica ma anche sistematica, di corpus unitario che il codice aspirava ad avere, oltre a rendere ulteriormente complicata la gestione agli enti di Terzo settore (Ets). Il codice del Terzo settore intende rappresentare, per quanto possibile, uno dei principali criteri ordinatori del pluralismo socialenon solo una possibile variante o disciplina. Diversamente, il ritorno alla babele precedente alla riforma è inevitabile.

La terza tendenza, infine, deriva da una fragilità interna alla riforma stessa la quale, sotto pressioni che portavano a salvaguardare aspetti di continuità delle singole qualifiche giuridiche, ha inteso introdurre specificazioni e distinzioni interne al Terzo settore, in alcuni casi oggettivamente difficili da motivare: l’impresa sociale può svolgere determinate attività di interesse generale, ma non così la cooperazione sociale; certi contributi vanno destinati a taluni tipi di enti ma non ad altri; determinati rapporti con enti pubblici possono essere instaurati da alcuni soggetti, ma non da altri, con l’effetto di generare diversità di trattamento talvolta difficilmente giustificabili. La tendenza è confermata anche dalla legislazione regionale, la quale spesso ha frantumato la nozione di “ente del Terzo settore” nelle sue diverse qualifiche al fine di riconoscere specifici vantaggi. Ad una ad una, queste distinzioni stanno approdando davanti alla magistratura amministrativa, per iniziativa di Ets che si ritengono lesi da una immotivata distinzione. E da lì approdano al banco della Corte costituzionale o della Corte di giustizia dell’Unione europea. Oppure, per altro verso, il Governo impugna le leggi regionali che introducono tali distinzioni, ai sensi dell’art. 127 Cost.

La Corte costituzionale ha già inaugurato quasi un “filone” di sentenze rese a proposito di leggi regionali, quasi tutte di tenore analogo (C. Cost. n. 285/2019, 277/2019, 27/2020). A tal proposito, la Corte ha usato parole decisamente nette nella recente sentenza n. 52/2021, a proposito di una legge sarda che introduceva distinzioni fra diversi enti del Terzo settore quanto al riconoscimento di taluni contributi: «il principio di non discriminazione può, dunque, ritenersi rispettato solo qualora esista una “causa normativa” della differenziazione, che sia “giustificata da una ragionevole correlazione tra la condizione cui è subordinata l’attribuzione del beneficio e gli altri peculiari requisiti che ne condizionano il riconoscimento e ne definiscono la ratio”». A breve perverrà sul banco del giudice costituzionale la questione di legittimità costituzionale, sollevata dal Consiglio di Stato, relativa all’art. 76 del codice del Terzo settore, a proposito dei contributi per l’acquisto di autoambulanze, autoveicoli per attività sanitarie e beni strumentali. Il giudice costituzionale è chiamato ad affrontare il “nodo” della limitazione di tale contributo pubblico alle sole organizzazioni di volontariato (Odv).

E queste contese vengono agite – com’è naturale, purtroppo, quando si è trascinati nell’agone – sollevando argomentazioni che potrebbero riversarsi in modo pesante sul Terzo settore, come nel caso dell’annosa questione relativa ai trasporti sanitari di emergenza, in cui il Consiglio di Stato ha chiesto, in via pregiudiziale, al giudice europeo di approfondire il carattere non lucrativo delle cooperative sociali e, più in dettaglio, una “lettura” europea dell’istituto del ristorno (ne parla Silvia Pellizzari su Impresa Sociale). La Corte di giustizia probabilmente stabilirà una serie di criteri orientativi, rimettendo al giudice nazionale di applicare, in concreto, al caso in esame; rimangono da valutare gli impatti sistematici di un eventuale pronunciamento che, tra traduzioni tra lingue differenti e sistemi giuridici diversamente configurati, porti la Corte a non inquadrare correttamente l’istituto del ristorno e, più in generale, la fisionomia della cooperazione sociale.

La quarta tendenza deriva dalla precedente, ma la si cita separatamente per la sua rilevanza: si tratta della scelta non lungimirante della riforma di distinguere, per ciascun tipo di Ets, non già i trattamenti fiscali – che già di per sé richiederebbe motivazioni ponderate e connesse alla modalità di svolgimento dell’attività quale indice di capacità contributiva ex art. 53 Cost. – ma gli stessi principi su cui il trattamento fiscale si basa, tenendo in vita e anzi rilanciando la distinzione tra “commerciale” e “non commerciale” per gli Ets e configurando un sistema autonomo per le imprese sociali. Una opzione alternativa sarebbe stata di orientarsi sulla più lineare e solida – già ritenuta legittima dalla Corte di giustizia europea nella sentenza relativa alle società cooperative Paint Graphos – “irrilevanza fiscale” (al di là degli istituti di diritto tributario in concreto utilizzati) degli avanzi di gestione o utili destinati allo svolgimento dell’attività di interesse generale scolpita negli statuti (“a riserva”, si direbbe nel mondo cooperativo). Ma in ogni caso, laddove anche quest’ultima non fosse ritenuta adeguata, appare ineludibile orientarsi verso una fiscalità di Terzo settore con un principio base unificato e costituzionalmente orientato, su cui, ove pertinenti, inserire eventuali specificazioni in ragione di dimensioni dell’ente, specificità settoriali, modalità di svolgimento dell’attività ecc. E tale principio base pare da individuarsi nel fatto che l’ingresso nel “perimetro legale” del Terzo settore determini un modo diverso di concorrere alla spesa pubblica, che non si fonda sul prelievo fiscale in base alla capacità contributiva, bensì su un principio di sussidiarietà fiscale: gli Ets, infatti, determinano un concorso alla spesa pubblica già con la loro attività di interesse generale svolta senza fine di lucro e orientata a perseguire finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale, destinando integralmente avanzi ed utili a quelle stesse attività che il legislatore, in attuazione dell’art. 118, u.c. Cost., ha qualificato come di “interesse generale”. Ciò rappresenta una specifica declinazione in campo fiscale dei principi enunciati nella Sentenza 131/2020 che potrebbe in questo caso rivelare tutta la sua vis expansiva, secondo la definizione del Giudice Antonini.

Sotto il profilo di compatibilità col diritto dell’Unione europea, appaiono presenti importanti margini di riflessione: siamo davanti ad una “prima volta” di una sistemazione complessiva di un intero settore dell’ordinamento – il Terzo settore, appunto, con il suo dirittole sue forme di registrazione e di controllo – per il quale ben potrebbe discorrersi di logiche tributarie diverse (e non semplicemente derogatorie) rispetto a quelle del Testo unico delle imposte. Potrebbe quindi risultare rischioso sopravvalutare precedenti orientamenti europei, resi a proposito di casi specifici e, in ogni caso, prima della riforma italiana del Terzo settore.

Questa varietà fiscale, con la conseguente ricerca del maggior vantaggio (o del minor svantaggio), unita alla scelta di ritenere il regime proprio dell’impresa sociale opzionale per chi svolge, comunque, attività di impresa, contribuisce a rendere pericolosamente evanescente il concetto stesso di impresa sociale: non una qualifica naturale (e identitaria) per chi svolge attività di impresa di interesse generale con “finalità civica solidaristica e di utilità sociale”, ma un abito da indossare o meno sulla base di valutazioni contingenti di convenienza.

A fronte di tutto ciò, si può affermare un principio generale, che si pone come una sorta di condizione affinché la riforma affermi nel corso del tempo la sua centralità:

  • Marcare con più decisione possibile i confini tra il Terzo settore e “ciò che Terzo settore

non è”, e quindi caratterizzare gli Ets con un sistema specifico di favor e oneri, diverso da quello di altri enti, limitando equiparazioni poco fondate; ciò richiede, in pari tempo, una specifica sensibilità a scorgere ciò che, nell’evoluzione del tempo, potrebbe meritare di divenire Terzo settore, modificandone adeguatamente i confini.

  • Ancorare ad una solida visione ed a valori costituzionali le differenze interne al Terzo settore, come scelta politica e non come esito di una serie rapsodica di pronunce dei giudici o di legislazioni regionali fra loro non coordinate.

Insomma, enfatizzare la distinzione con l’esterno, razionalizzare le distinzioni interne, anche a costo di ridiscutere le abitudini consolidate delle diverse famiglie del Terzo settore. In una parola, riaffermare l’identità unitaria di Ets – così esaltata dalla sentenza n. 131 del 2020 – come distintiva rispetto alle altre.

 
Luglio 2021
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